1) Independentemente do nome dado a contraprestação a ser paga pelo uso, a realidade é que existem custos que todos os meses são suportados pelas prestadoras para disponibilizar os aparelhos decodificadores de sua propriedade para os pontos-extra a serem fruídos pelos usuários.
2) Com a ressalva de que se trata de exemplo, e, de que existem muitos outros custos a serem ponderados, avaliados e indenizados, cumpre ilustrar a existência de gastos (custos, despesas e outros desembolsos) suportados continuamente, com por exemplo os que seriam suportados por uma empresa, que adquirindo decodificadores, os ofertasse em locação a consumidores.
3) Também não é razoável a alegação de que se trataria de venda casada, porque não o é, eis que o uso do decodificador decorre de necessidade regulamentar e de mercado, que é evitar o acesso indiscriminado ao serviço, o que é proibido, e, porque se os acessos fossem livres haveria estimulo a recebimento do serviço sem pagamento.
4) Exemplo: o assinante contrata um serviço, se outros estiverem disponíveis para acesso em sua televisão, é muito difícil crer que haverá o comportamento do consumidor de só fruir aquela programação que contratou.
5) Logo, há uma realidade. Não é possível a prestação de serviço de televisão por assinatura sem um sistema de controle de acesso a programação. Vale dizer, sem o uso de codificadores e de decodificadores no local de fruição do serviço.
6) Com isto em mente, não é abusivo o fato de ser necessário decodificador para o ponto-extra. E, disto também decorre, que não há “locação casada”. Cumpre explicar o porque.
7) O Superior Tribunal de Justiça já definiu os parâmetros (limites) do que deve ser considerado venda casada no Resp 744.602 - RJ (2005/0067467-0). Ficou assentado:
“5. A prática abusiva revela-se patente se a empresa cinematográfica permite a entrada de produtos adquiridos na suas dependências e interdita o adquirido alhures, engendrando por via oblíqua a cognominada 'venda casada', interdição inextensível ao estabelecimento cuja venda de produtos alimentícios constituiu a essência da sua atividade comercial como, verbi gratia , os bares e restaurantes. "
8) Nesta decisão surge o conceito, de que para haver venda casada é necessário haver dois produtos (ou serviços) distintos.
9) No julgado citado havia a exibição de filmes e a venda de mercadorias (refrigerantes, balas, pipoca, etc...).
9) No julgado citado havia a exibição de filmes e a venda de mercadorias (refrigerantes, balas, pipoca, etc...).
10) Bem excepcionou o Julgador Especial, que em bares restaurantes, não há venda casada, na obrigação de consumo apenas de produtos e serviços do estabelecimento, porque neste caso produtos fazem parte da própria essência do negócio do estabelecimento.
11) No caso dos equipamentos decodificadores, estes fazem parte da essência do serviço de televisão por assinatura, visto que é impossível a prestação serviço de televisão por assinatura sem tais aparelhos de controle de acesso.
12) Isto, porque sem o controle de acesso, ninguém pagaria pelo serviço, e mais, o serviço tornar-se-ia TV aberta, o que é vedado.
13) Entender o contrário seria como exigir que não houvesse controle de acesso às salas de cinema, e/ou, que fosse descontado (não cobrado) no preço do ingresso para a sessões de cinema, os salários do porteiro, do bilheteiro e dos seguranças.
14) Isto passa do razoável, e, configura verdadeira locupletação sem causa do consumidor as custas do fornecedor, o que excede a boa-fé bilateral que deve presidir as relações de consumo.
15) No sentido de que nos serviços de telecomunicação os preços devem guardar a proporcionalidade e a razoabilidade, no julgamento do Resp nº 911.802, ficou esclarecido, no voto do Ministro do STJ José Delgado):
“21. O fato de existir cobrança mensal de assinatura, no serviço de telefonia, sem que chamadas sejam feitas, não constitui abuso proibido pelo Código de Defesa do Consumidor, por, primeiramente, haver amparo legal e, em segundo lugar, tratar-se de serviço que, necessariamente, é disponibilizado, de modo contínuo e ininterrupto, aos usuários.
22. O conceito de abusividade no Código de Defesa do Consumidor envolve cobrança ilícita, excessiva, que possibilita vantagem desproporcional e incompatível com os princípios da boa-fé e da eqüidade, valores negativos não presentes na situação em exame.”
23. O STJ tem permitido, com relação ao serviço de consumo de água, a cobrança mensal de tarifa mínima, cuja natureza jurídica é a mesma da ora discutida, a qual garante ao assinante o uso de, no máximo, 90 pulsos, sem nenhum acréscimo ao valor mensal. O consumidor só pagará pelos serviços utilizados que ultrapassarem essa quantificação.
[...] 25. [...]
A supressão da cobrança, por medida liminar, compromete cláusula financeira do contrato de concessão do serviço, pesando sobre a requerente o risco maior da improvável e difícil reversibilidade da situação (risco de dano).”
16) Assim, resta a conclusão, de que a não há como considerar abusiva a cobrança em contraprestação aos custos incorridos para fruição da programação no ponto-extra, assim como o lucro, essencial ao sucesso de toda atividade econômica.
17) E, que pela mesma razão, não deve ser entendido, que tal vedação esteja inserta na Resolução ANATEL nº 488/07, seja na redação original, seja na redação dada pela a Resolução n.º 528/09. Mesmo porque em 18 de março de 2.010, a Agência declarou que são possíveis cobranças mensais, conforme exposto e transcrito adiante.
18) Importante destacar, que já em 18 de agosto de 2009 a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL divulgou em sua Página na Internet Nota de esclarecimento, onde interpreta os artigos 29 e 30 do Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura, aprovado pela Resolução nº 488, da Anatel, de 3/12/2007, na redação dada pela da Resolução nº 528, de 17 de abril de 2009.
19) A manifestação foi a seguinte:
“entende a Agência que, até a decisão final daquele colegiado,
a) as prestadoras de serviços de Televisão por Assinatura deverão oferecer aos usuários opções de oferta dos equipamentos decodificadores do ponto-extra, como por exemplo a venda;
b) alerta também que a Agência desencadeará pronta ação em casos de preços abusivos ou de procedimentos que contrariem os artigos 16, § 4º e 29 e 30 do Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura.
20) Cumpre acrescentar, que a Anatel editou Súmula sobre ponto-extra de TV por assinatura em 18 de Março de 2010, onde o Conselho Diretor, em sua 556ª reunião, com o objetivo de oferecer interpretação a respeito das condições de oferta de ponto-extra de TV por assinatura, esclareceu o conteúdo das Resoluções.
21) No site da ANATEL consta:
"O Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura não veda que a prestadora e o assinante disponham livremente sobre a forma de contratação do equipamento conversor/decodificador, sendo cabível, portanto, que o façam por meio de venda, aluguel, comodato, dentre outras, vedado o abuso do poder econômico."
22) Esclareceu a Agência, que os equipamentos decodificadores do ponto-extra podem ser fornecidos por venda (seja a vista, seja a prazo), ofertados em locação, leasing, etc...
23) Ou seja, que as prestadoras dos Serviços de Televisão por Assinatura não tem a obrigação de ofertá-los graciosamente.
24) E, que nunca cogitou a Agência de obrigar os prestadores de serviços de serviços de Televisão por Assinatura a doar ou a ceder graciosamente seus equipamentos para os assinantes fruírem a programação na forma prevista 29 e 30 do Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura, aprovado pela Resolução nº 488, da Anatel, de 3/12/2007, mesmo na redação dada pela da Resolução nº 528, de 17 de abril de 2009.
25) Isto assim o é, porque os artigos 29 e 30 do citado Regulamento referem apenas a serviços, e não, a equipamentos, que são mercadorias. Relevante destacar do texto:
"Art. 29. A programação do Ponto-Principal [...] deve ser disponibilizada, sem cobrança adicional, para Pontos-Extras e para Pontos-de-Extensão [...]
"Art.30. [...]a Prestadora pode cobrar apenas os seguintes serviços [...]
[...]§ 2o A cobrança dos serviços mencionados neste artigo deve ocorrer por evento, sendo que os seus valores não podem ser superiores àqueles cobrados pelos mesmos serviços referentes ao Ponto-Principal.
(sem grifos no original)
26) Diante de tais exposições, resta claro que as prestadoras de serviços de televisão por assinatura sempre puderam cobrar pelo uso dos decodificadores de sua propriedade cedidos aos assinantes para fruição nos pontos-extra, porque não é razoável e/ou proporcional que tenha que efetuar desembolsos para custear os equipamentos decodificadores dos pontos-extra a serem usados pelos assinantes para usufruir da gratuidade (que é apenas da programação) estabelecida pela ANATEL.
27) Assim, as cobranças realizadas, independentemente de que nome se dê, são adequadas e compatíveis, não podendo ser qualificadas de abusivas ou de vantagem exagerada, porque necessárias a atividade econômica.
28) A vedação literal a cobranças mensais (a partir da Resolução nº 528/2009) se refere apenas a programação e a serviços de instalação e manutenção, conforme esclarecido em interpretação autêntica pela Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL.
29) Logo, não há motivo impeça tais cobranças.
30) Quanto a Resolução ANATEL nº 488/07 em si, seja na redação original, seja na redação dada pela a Resolução n.º 528/09, se, dela decorrer, que não é possível a cobrança pelo uso dos decodificadores para o ponto-extra, a Agência terá extrapolado seu poder regulamentar, criando obrigação não prevista em lei (artigo 5º, II da Constituição Federal), invadindo competência privativa do pode legislativo e violando o princípio da repartição dos poderes (art. 2º da CF).
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