Redução da faixa de radiofreqüência do Serviço de MMDS a 70MHz. Consulta Pública ANATEL 31/2009. Observações.

Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal - MMDS. 

Redução da faixa de radiofreqüência a 70MHz.

Observações sobre a Consulta Pública da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL nº 31, de 31 de Julho de 2009. 

Em 1999/2000 foram realizadas licitações promovidas pela Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, para a prestação do serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal – MMDS, e, em contraprestação ao pagamento de preço público, foram expedidas outorgas para a prestação do Serviço e autorizações de uso por prazo determinado das Radiofreqüências associadas ao Serviço, por 15 anos, com direito a renovação por mais 15 anos, se preenchidas algumas condições. 

Interessante avaliar,  se editadas normas na forma pretendida na Consulta Pública número 31, de 31 de Julho de 2009,  os direitos das Prestadoras do Serviço.

Em especial, a avaliação da legalidade das seguintes pretensões postas em consulta:

 Redução da faixa de radiofreqüência a 70MHz (e após 50Mhz),

 Proibição da exploração de transporte de dados, e,

 Proibição mobilidade (total e restrita).

Relevante ponderar:

1.        O Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal é um serviço de telecomunicações prestado no regime privado previsto na Lei Geral de Telecomunicações, onde a liberdade é a regra, estando os prestadores sujeitos apenas as limitações expressamente consignadas nas normas. 

2.        O Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal - MMDS é definido na Norma N.002/94-REV/97: modalidade de serviço especial que utiliza uma faixa de microondas (2.500 MHz a 2.686 MHz) para transmitir sinais a serem recebidos em pontos determinados dentro da área de prestação de serviço.

3.        Os Serviços Especiais podem ser explorados em distintas modalidades, que são definidas e particularizadas através de normas complementares .

4.        As modalidades de serviço são definidas em função de sua finalidade, âmbito de prestação, forma, meio de transmissão, tecnologia empregada ou de outros atributos.

5.        Forma de telecomunicação é o modo específico de transmitir informação, decorrente de características particulares de transdução, de transmissão, de apresentação da informação ou de combinação destas, sendo consideradas formas de telecomunicação, entre outras, a telefonia, a telegrafia, a comunicação de dados e a transmissão de imagens.

6.        No serviço de MMDS, define a Norma N.002/94-REV/97, os sinais a serem transmitidos (e, portanto recebidos), podem estar associados a qualquer forma de telecomunicação tecnicamente disponível. 

7.        Ou seja, podem estar associados à telefonia, à telegrafia, à comunicação de dados, à transmissão de imagens; e, a qualquer outra possível, entre estações fixas e/ou móveis, em aplicações ponto-multiponto, multiponto-multiponto e ponto a ponto.

8.       Assim, o Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal – MMDS foi concebido amplo por natureza e destinado à evolução tecnológica, suportado em radiofreqüências, para, entre outros serviços e aplicações, transmitir e receber, sinais ou programas de televisão. O texto do Item 7. da Norma N.002/94-REV/97 é exemplificativo e não limita ou proíbe a transmissão de sinais,  ainda que contenham dados.

9.       Ou seja, entre outros serviços, podem ser realizadas transmissão e recepção de programas de televisão. O texto é claro:

“7. EXPLORAÇÃO DO SERVIÇO. 

7.1. A permissionária de MMDS poderá, entre outros: “

10.  E como corolário, havendo disponibilidade técnica (Item 2.2.1 - “2.2.1 Os sinais a serem transmitidos poderão estar associados a qualquer forma de telecomunicação tecnicamente disponível.”), também podem ser transmitidos dos terminais dos usuários do serviço, formando redes bidirecionais sem fios, suportadas nas radiofreqüências associadas ao serviço de MMDS.

11.   Se ainda não estavam sendo realizados outros usos, não foi por proibição regulamentar, mas porque faltava a tecnologia economicamente viável para prestação desses amplos serviços de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal – MMDS, incluindo “outros serviços” com aplicações de transmissão e recepção de sinais digitalizados contendo dados multimídia.

12.   Hoje, existem (e outras estão em vias de chegar ao mercado) tecnologias promissoras, que permitem este tipo de aproveitamento econômico e eficiente uso do espectro na prestação do Serviço de MMDS.

13.   Importante salientar, as disposições até aqui referidas já estão na Norma N.002/94-REV/97 desde 1997, a mais de dez anos.

14.   E, que já em 1999 a Resolução ANATEL nº 190/1999 reconheceu que as redes de MMDS podem ser usadas como suporte à prestação de serviço de valor adicionado (SVA), especialmente o fornecimento (uso) das redes para provimento de acesso à Internet.

15.   Ou seja, pode ser transportada comunicação digitalizada com dados (informações multimídia ou não) nas radiofreqüências associadas ao serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal – MMDS, tal qual redes com tecnologia IP (internet protocol).

16.   Isto, porque o suporte a redes IP (comunicação de dados multimídia ou não), para acesso à internet (transporte de dados), é uma das formas de telecomunicação tecnicamente possível, portanto dentro do escopo da prestação do Serviço de MMDS e do uso das radiofreqüências associadas ao serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal – MMDS.

17.   No período de 1999/2000, foram pagos pelas outorgadas, em licitações, preço pelas outorgas de MMDS e autorizações de uso de radiofreqüências por prazo determinado (15 anos com direito, se preenchidas condições, à renovação por mais 15 anos). 

18.   Constou expressamente nos Editais e nos Instrumentos de Adesão e Autorização, que os sinais a serem transmitidos podem estar associados a qualquer forma de telecomunicação tecnicamente disponível.

19.  Como exemplo, consta nas condições compromissadas (Termos de Adesão) entre a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL e as prestadoras:

       “Cláusula 4ª . O Serviço de MMDS é uma modalidade de Serviço Especial que utiliza a faixa de microondas para transmitir sinais a serem recebidos em pontos determinados dentro da Área de Prestação de Serviço, segundo as características estabelecidas na Norma n.º 002/94 - REV/97, aprovada pela Portaria MC n.º 254, de 16 de abril de 1997.

         § 1º Os sinais a serem transmitidos poderão estar associados a qualquer forma de telecomunicação tecnicamente disponível.”

20.   Em 2000 ainda, por conta de tal amplitude, através da Resolução ANATEL nº 224/2000, foi reconhecida a evolução da tecnologia e a necessidade (interesse público específico) de uma faixa maior de radiofreqüências para a prestação dos serviços de MMDS de transmissão de dados (uso da rede de MMDS para acesso à internet), tendo sido acrescentada ao MMDS a faixa de 2.170 a 2.182 MHz, a ser utilizada como canal de retorno para os serviços baseados na tecnologia DOCSIS®, mediante pagamento de preço pelo uso.

21.   Portanto, mais uma vez foi confirmado foi pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, que as radiofreqüências associadas ao serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal – MMDS são destinadas também à comunicação de dados (exemplo: internet e intranets).

22.   Também em 2000, a Resolução ANATEL nº 236/2000 regulou parcialmente as condições de uso (destinação) das faixas de freqüência de 2.170 MHz a 2.182 MHz e 2.500 MHz a 2.686 MHz por sistemas de radiocomunicação de serviço fixo, conforme definido no Regulamento de Radiocomunicações da União Internacional de Telecomunicações - UIT (S1.20),  para aplicações ponto-multiponto.

23.   Na mesma linha (evolução da tecnologia para prestação do serviço de MMDS) a Resolução ANATEL nº 371, de 17 de Maio de 2004 declarou expressamente, que as prestadoras de MMDS podem fornecer meios para prestação de outros serviços de telecomunicações através da exploração industrial de meios ou do uso comum das redes.

24.   E, o parágrafo único do art. 2º da Resolução ANATEL nº 371, de 17 de Maio de 2004, que o prevê uso comum da rede de MMDS por outros Serviços, sem ressalvar, que o prestador de MMDS não poderia usá-las.

25.   Em 2006, foi editada a Resolução ANATEL nº 429/2006, que no art. 28 reconheceu que o Serviço de MMDS pode ofertar aplicações com uso de mobilidade restrita.

26.   Em 2008, a Resolução ANATEL nº 492/2008 de 19 de fevereiro de 2008, conceituou o que é mobilidade e o que é mobilidade restrita.

27.   Restrita é a facilidade dos sistemas ponto-multiponto do serviço fixo que permite à estação o estabelecimento de sessão, chamada ou outra espécie de comunicação em células ou setores distintos daquele em que foi inicialmente instalada, desde que não automática (necessidade de iniciar outra sessão, chamada ou comunicação).

28.   Analisados os argumentos em conjunto, verifica-se conforme demonstrado acima, que o MMDS é um serviço preparado e destinado a evolução tecnológica e para o uso eficiente do espectro, que inclui qualquer forma de telecomunicação tecnicamente disponível.

29.   E, como corolário, que todas as radiofreqüências associadas ao serviço, foram outorgadas para uso com todas as formas de telecomunicação tecnicamente disponíveis.

30.   Logo não é razoável a alegação de que as características que fundamentaram direito de uso de radiofreqüência não incluem a transmissão e recepção de sinais digitalizados, inclusive a formação de redes IP.

31.   Assim, cumpre  analisar alguns dos motivos considerados na Consulta:

“13. O emprego de tecnologia digital na prestação do MMDS que permite, nos termos do planejamento para a implantação do serviço, o atendimento ao número de canais estabelecido para cada área de prestação de serviço com menor quantidade de espectro para sua prestação

14) O emprego de tecnologia digital na prestação do MMDS que permite, nos termos do planejamento para a implantação do serviço, o atendimento ao número de canais estabelecido para cada área de prestação de serviço com menor quantidade de espectro para sua prestação;

15) A conveniência de estabelecer ambiente que propicie a realização de novos investimentos, incremente a competição e a diversidade de serviços, face à atratividade da faixa de radiofreqüências de 2.500 MHz a 2.690 MHz, que permite o emprego de novas tecnologias;”.

32.   Ou seja, considera a Agência que deve ser mantido o serviço de MMDS, mas com a menor quantidade possível de espectro para sua prestação.

33.   Isto é razoável, mas tal menor quantidade possível de espectro para sua prestação, deve esta suportada em fatos técnicos e econômicos  e não apenas na vontade discricionária da Agência.

34.   Contudo, na Consulta formulada em 31 de julho de 2009, não há a indicação de como foi obtida a conclusão de que 70Mhz (ou 50Mhz na renovações do direito de uso de radiofreqüências) poderiam ser suficientes para a prestação do serviço.

35.   Ou seja, como a tecnologia digital na prestação do MMDS permitiria a prestação de serviços de televisão por assinatura e de redes de dados (exemplo: rede IP) com a exígua faixa de 70 Mhz (e após em 50Mhz).

36.   De outro norte, não foram divulgados na consulta os estudos da área técnica da Agência a respeito da eficiência e custo do uso dos padrões MPEG 2 e MPEG4, para aplicações na distribuição de conteúdo de televisão, que suportariam tais conclusões.

37.   Portanto no modo como está posta a Consulta, não está apta a legitimar iniciativasregulamentares que venham a restringir o direito ao uso das radiofreqüências associadas ao Serviço de MMDS licitado, eis que afrontariam ao ato jurídico perfeito e careceriam e motivação técnica (de engenharia e econômica).

38.   O fato novo genérico, mas totalmente previsível da evolução tecnologia, sem um estudo concreto sobre seu alcance, não é motivo lícito para o desalojamento (ainda que parcial) e nova ocupação em novas licitações das radiofreqüências associadas ao Serviço.

39.   Não é lícito porque esbarra no princípio da estabilidade jurídica, o qual impede que norma nova venha a retirar o direito conferido por prazo determinado, pelo qual foi pago preço.

40.   Principalmente, porque que tal previsível evolução, permitirá aos ocupantes o retorno sobre o capital investido ao longo dos anos na prestação dos serviços de MMDS.

41.   Imprevista e imprevisível é a tentativa de desocupação (ainda que parcial) da faixa sem estudos sobre a viabilidade técnica e econômica de tal modificação, eis que fatalmente irá gerar prejuízos para os outorgados.

42.   Relevante, que reforçar as restrições pretendidas (a mais importantes):                             redução da faixa para 70MHz (e após 50Mhz),  proibição da exploração de transporte  de dados, e,  da mobilidade (ainda que restrita).

43.   Estas novidades configuram inadimplemento do compromisso (art. 475 do Código Civil de 2002), que permitem ao ofendido exigir o seu cumprimento específico.

44.   Porém, além das previsões da Lei Civil (art. 475 do Código Civil de 2002 já citado) existem proteções para as prestadoras na Lei Geral de Telecomunicações.

45.   As novas disposições (Regulamentos que vierem a ser editados decorrência da Consulta Pública nº 031/2009), não serão aplicáveis imediatamente às outorgas conferidas por prazo determinado, mediante pagamento de preço.

46.   Os regulamentos e normas do serviço (como outras resoluções administrativas) podem ser aplicados a novas situações e as pretéritas, mas com restrições.

47.   A Lei Geral de Telecomunicações assim estipula: “Art. 130. A prestadora de serviço em regime privado não terá direito adquirido à permanência das condições vigentes quando da expedição da autorização ou do início das atividades, devendo observar os novos condicionamentos impostos por lei e pela regulamentação. Parágrafo único. As normas concederão prazos suficientes para adaptação aos novos condicionamentos.”

48.   PRAZO SUFICIENTE é aquele, que no mínimo permita, além da adaptação das questões técnicas (viabilidade de engenharia), depreciar e amortizar os investimentos feitos, assim como, obter razoável lucro (como prevê art. 126 da LGT, na exploração econômica do serviço).

49.   Quanto às questões (uso de tecnologia digital na prestação do MMDS e de padrões  MPEG2 e MPEG4) somente agora estão disponíveis sistemas economicamente viáveis para uso de MPEG2, e, o uso do MPEG4 ainda dependerá de evolução dos equipamentos e softwares.

50.   Isto, apenas para a televisão digital com padrão de qualidade equivalente aos analógicos NTSC ou PAL-M.

51.   Contudo, em face da TV digital de alta-definição (aberta e por assinatura nas redes a cabo) há a necessidade atual de ofertar maior quantidade de programação.

52.   Isto, sem falar que é necessário espaço para a prestação de serviços de transporte de dados (que faz para de serviço de MMDS conforme demonstrado acima).

53.   Logo sem a definição clara do quadro tecnológico que permitirá a sobrevivência do MMDS, não deve prosseguir a Consulta.

54.   Na verdade, o caso é de Consultar qual espectro é necessário para o futuro promissor do serviço de MMDS.

55.   O contrário torna excessivamente onerosa a execução do serviço e ofende diversos dispositivos do art. 128 da LGT por estabelecer obrigação desproporcional ao resultado almejado (segurança e qualidade do serviço).

56.   E, configura inadimplemento dos compromissos assumidos pelo Poder Público na outorga para a prestação do serviço e ofende o art. 128 da LGT por estabelecer obrigação desproporcional ao resultado almejado (segurança e qualidade do serviço).

57.   Mas, como qualquer direito, o direito à renovação e ao uso amplo das radiofreqüências somente será garantido através da efetiva e eficiente ocupação do espectro, pela oferta do maior número de aplicações possíveis, conforme dentro do pactuado  quando das licitações de outorga do Serviço de MMDS (1999/2000).

58.     Desta forma, examinados o Regulamento dos Serviços de MMDS e SCM, e, as outorgas concedidas, vemos ilegalidade nas restrições pretendidas, porque não fundamentadas em fatos técnicos e econômicos, o que impede a avaliação se prazo será suficiente para a adaptação aos novos condicionamentos do serviço pretendidos, o que ofende o parágrafo único do art. 130 da LG,

59.     Como sugestão deve ser indicado à Agência que um estudo sobre o impacto e futuro do  serviço de MMDS, decorrentes da implantação dos condicionamento expostos na Consulta Pública número 31, de 31 de Julho de 2009.

STJ: DISTV EM COMUNIDADE FECHADA. OUTORGA DE TV A CABO. ART. 5º, V, DA LEI 8.977/1995. NECESSIDADE DE CONCESSÃO MEDIANTE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.

"1. Cuidam os autos de Ação Ordinária movida por Televídeo Comércio e Serviços Ltda. – Me., com o intuito de que se reconheça o exercício regular da atividade de "antenista", que independe de autorização do Poder Público, para operar TV a Cabo, à luz do regime da Lei 8.977/1995.

2. O Juízo de 1º grau julgou improcedente o pedido. O Tribunal Regional proveu em parte a Apelação da autora, para lhe garantir o direito de continuar executando o serviço de DISTV em comunidade fechada, asseverando a impossibilidade de operação na distribuição de sinais para comunidades abertas.

3. A tese recursal é de que a segunda pretensão, embora afastada, foi na prática assegurada, pois a atividade desenvolvida pela recorrida consiste, na verdade, em exploração clandestina de TV a cabo, e não em transmissão de DISTV em comunidade fechada, ao contrário do que entendeu o Tribunal de origem.

4. É incontroverso nos autos que a ora recorrente exerce sua atividade no Município de Petrópolis, retransmitindo sinais de TV aberta, por antenas, para áreas topograficamente acidentadas e, portanto, mal cobertas pela freqüência de redes abertas, consideradas "zonas de sombra". Esse fato está reconhecido no decisum atacado e nas manifestações da ora recorrida, inclusive em seu Memorial.

5. A leitura do acórdão recorrido evidencia que, embora o Tribunal de origem faça distinção expressa entre comunidade aberta (conjunto de usuários localizados em áreas de irrestrito acesso público) e fechada (condomínios verticais e horizontais, centros de comércio, hotéis, restaurantes, prédios, hospitais, escolas ou assemelhados), enquadra a recorrida equivocadamente nesta última classificação, contrariando o fato incontroverso de que a transmissão de sinais, in casu, não se limita a locais específicos, como condomínio, estabelecimento comercial, escola e etc., e sim a áreas que apresentam deficiência de recepção de freqüências emitidas por TVs abertas. É patente a equivocada valoração dada aos fatos, conclusão que se fez sem esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ.

6. Tem razão a recorrente ao afirmar que, de acordo com o art. 5º, V, da Lei 8.977/1995, considera-se operadora de TV a cabo a empresa que recebe, processa e gera não somente programação e sinais próprios, mas também de terceiros. A par disso, forçoso reconhecer que o Tribunal a quo violou o mencionado dispositivo ao estabelecer que, embora a recorrida utilize sistema "de configuração idêntica a do serviço de TV a Cabo", não se enquadra no mencionado dispositivo por não gerar programação e sinais próprios.

7. A execução do serviço de TV a Cabo, por sua vez, depende de concessão pelo Poder Público, conforme previsto no dispositivo legal acima transcrito e nos arts. 11, 12 e 13 da mesma Lei.

8 Dessume-se, com base na valoração dos fatos lançada no acórdão recorrido à luz do art. 5º, V, da Lei 8.977/1995, que o serviço analisado nos autos corresponde à operação irregular de TV a cabo, sem a necessária concessão.

9. Anoto que, no Memorial, a empresa recorrida afirma que sua atividade consiste em retransmitir sinais em áreas em que não há recebimento de freqüência de TV aberta, para acesso de toda a comunidade da região, com utilização de postes de energia elétrica para passagem de seus cabos e distribuição dos sinais "pela cidade e seus bairros". À evidência, o amplo e indeterminado alcance do seu serviço não a enquadra como prestadora de DISTV para comunidade fechada e, portanto, não prescinde de autorização do Poder Público."

Fonte: 

Salvar como rascunho

STJ: REsp 1014252/RJ, Rel. Ministro  HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 19/05/2010.

Decisão do STJ sobre a incidência do IPI na saída de mercadorias de importação própria. Art. 51 do CTN.

O Ministro do Superior Tribunal de Justiça Francisco Falcão explica em voto acolhido por unanimidade na Colenda Primeira Turma do Tribunal o teor e a extensão do contido no art. 51 do CTN, no Resp 841.269 – BA, julgado em 26 de novembro de 2006:

         “Ao explicitar que incidirá imposto sobre produtos industrializados na operação de saída do produto nos estabelecimentos a que se referem o parágrafo único do artigo 51 do CTN, o legislador indicou qualquer estabelecimento importador, industrial, comerciante ou arrematante, para consignar que a hipótese de incidência do IPI é a realização de operações com produtos industrializados, sejam os contribuintes importadores, industriais, comerciantes ou ainda arrematantes em leilão.

         A indicação constante da parte final do inciso II do artigo 46 do CTN não atinge, como é curial, a hipótese descrita no inciso I, do mesmo regramento, uma vez que este inciso traz situação dirigida ao produto de procedência estrangeira.

Permitir a dupla incidência do mesmo tributo (IPI), primeiro no desembaraço aduaneiro, depois na saída da mercadoria do estabelecimento importador, seria praticar a bitributação e, mais, malferir o princípio da isonomia e da competência tributária onerando ilegalmente o estabelecimento importador, o qual já sofre bis in idem na entrada da mercadoria, com o recolhimento de Imposto Sobre Produtos Industrializados e Imposto de Importação.”

IPI. Tributação da Locação de aparelhos receptores e decodificadores para uso nos Pontos-Extra.

1)                Independentemente do nome dado a contraprestação a ser paga pelo uso, a realidade é que existem custos que todos os meses são suportados pelas prestadoras para disponibilizar os aparelhos decodificadores de sua propriedade para os pontos-extra a serem fruídos pelos usuários.

2)                Com a ressalva de que se trata de exemplo, e, de que existem muitos outros custos a serem ponderados, avaliados e indenizados, cumpre ilustrar a existência de gastos (custos, despesas e outros desembolsos) suportados continuamente, com por  exemplo os que seriam suportados por uma empresa, que adquirindo decodificadores, os ofertasse em locação a consumidores.

3)                Também não é razoável a alegação de que se trataria de venda casada, porque não o é, eis que o uso do decodificador decorre de necessidade regulamentar e de mercado, que é evitar o acesso indiscriminado ao serviço, o que é proibido, e, porque se os acessos fossem livres haveria estimulo a recebimento do serviço sem pagamento.

4)                Exemplo: o assinante contrata um serviço, se outros estiverem disponíveis para acesso em sua televisão, é muito difícil  crer que haverá o comportamento do consumidor de só fruir aquela programação que contratou.

5)                Logo, há uma realidade. Não é possível a prestação de serviço de televisão por assinatura sem um sistema de controle de acesso a programação. Vale dizer, sem o uso de codificadores e de decodificadores no local de fruição do serviço.

6)                Com isto em mente, não é abusivo o fato de ser necessário decodificador para o ponto-extra. E, disto também decorre, que não há “locação casada”. Cumpre explicar o porque.

7)                O Superior Tribunal de Justiça já definiu os parâmetros (limites) do que deve ser considerado venda casada no Resp 744.602 - RJ (2005/0067467-0). Ficou assentado:

“5. A prática abusiva revela-se patente se a empresa cinematográfica permite a entrada de produtos adquiridos na suas dependências e interdita o adquirido alhures, engendrando por via oblíqua a cognominada 'venda casada', interdição inextensível ao estabelecimento cuja venda de produtos alimentícios constituiu a essência da sua atividade comercial como, verbi gratia , os bares e restaurantes. "

8)                Nesta decisão surge o conceito, de que para haver venda casada é necessário haver dois produtos (ou serviços) distintos.


9)            No julgado citado havia a exibição de filmes e a venda de mercadorias (refrigerantes, balas, pipoca, etc...).

10)            Bem excepcionou o Julgador  Especial, que em bares restaurantes, não há venda casada, na obrigação de consumo apenas de produtos e serviços do estabelecimento, porque neste caso produtos fazem parte da própria essência do negócio do estabelecimento.

11)            No caso dos equipamentos decodificadores, estes fazem parte da essência do serviço de televisão por assinatura, visto que é impossível a prestação serviço de televisão por assinatura sem tais aparelhos de controle de acesso.

12)            Isto, porque sem o controle de acesso, ninguém pagaria pelo serviço, e mais, o serviço tornar-se-ia TV aberta, o que é vedado.

13)            Entender o contrário seria como exigir que não houvesse controle de acesso às salas de cinema, e/ou, que fosse descontado (não cobrado) no preço do ingresso para a sessões de cinema, os salários do porteiro, do bilheteiro e dos seguranças. 

14)            Isto passa do razoável, e, configura verdadeira locupletação sem causa do consumidor as custas do fornecedor, o que excede a boa-fé bilateral que deve presidir as relações de consumo.

15)            No sentido de que nos serviços de telecomunicação os preços devem guardar a proporcionalidade e a razoabilidade, no julgamento do Resp nº 911.802, ficou esclarecido, no voto do Ministro do STJ José Delgado):

“21.  O fato de existir cobrança mensal de assinatura, no serviço de telefonia, sem que chamadas sejam feitas, não constitui abuso proibido pelo Código de Defesa do Consumidor, por, primeiramente, haver amparo legal e, em segundo lugar, tratar-se de serviço que, necessariamente, é disponibilizado, de modo contínuo e ininterrupto, aos usuários.

22. O conceito de abusividade no Código de Defesa do Consumidor envolve cobrança ilícita, excessiva, que possibilita vantagem desproporcional e incompatível com os princípios da boa-fé e da eqüidade, valores negativos não presentes na situação em exame.”

23. O STJ tem permitido, com relação ao serviço de consumo de água, a cobrança mensal de tarifa mínima, cuja natureza jurídica é a mesma da ora discutida, a qual garante ao assinante o uso de, no máximo, 90 pulsos, sem nenhum acréscimo ao valor mensal. O consumidor só pagará pelos serviços utilizados que ultrapassarem essa quantificação.

[...] 25. [...]     

A supressão da cobrança, por medida liminar, compromete cláusula financeira do contrato de concessão do serviço, pesando sobre a requerente o risco maior da improvável e difícil reversibilidade da situação (risco de dano).”   

16)            Assim, resta a conclusão, de que a não há como considerar abusiva a cobrança em contraprestação aos custos incorridos para fruição da programação no ponto-extra, assim como o lucro, essencial ao sucesso de toda atividade econômica.

17)            E, que pela mesma razão, não deve ser entendido, que tal vedação esteja inserta na Resolução ANATEL nº 488/07, seja na redação original, seja na redação dada pela a Resolução n.º 528/09. Mesmo porque em 18 de março de 2.010, a Agência declarou que são possíveis cobranças mensais, conforme exposto e transcrito adiante.

18)            Importante destacar, que já em 18 de agosto de 2009 a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL divulgou em sua Página na Internet  Nota de esclarecimento, onde interpreta os artigos 29 e 30 do Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura, aprovado pela Resolução nº 488, da Anatel, de 3/12/2007, na redação dada pela da Resolução nº 528, de 17 de abril de 2009.

19)            A manifestação foi a seguinte:

“entende a Agência que, até a decisão final daquele colegiado,

a)     as prestadoras de serviços de Televisão por Assinatura deverão oferecer aos usuários opções de oferta dos equipamentos decodificadores do ponto-extra, como por exemplo a venda;

 b)    alerta também que a Agência desencadeará pronta ação em casos de preços abusivos ou de procedimentos que contrariem os artigos 16, § 4º e 29 e 30 do Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura.   

20)            Cumpre acrescentar, que a Anatel editou Súmula sobre ponto-extra de TV por assinatura em 18 de Março de 2010, onde o Conselho Diretor, em sua 556ª reunião, com o objetivo de oferecer interpretação a respeito das condições de oferta de ponto-extra de TV por assinatura, esclareceu o conteúdo das Resoluções.

21)            No site da ANATEL consta:

"O Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura não veda que a prestadora e o assinante disponham livremente sobre a forma de contratação do equipamento conversor/decodificador, sendo cabível, portanto, que o façam por meio de venda, aluguel, comodato, dentre outras, vedado o abuso do poder econômico."

22)            Esclareceu a Agência, que os equipamentos decodificadores do ponto-extra podem ser fornecidos por venda (seja a vista, seja a prazo), ofertados em locação, leasing, etc...

23)            Ou seja, que as prestadoras dos Serviços de Televisão por Assinatura não tem a obrigação de ofertá-los graciosamente.

24)            E, que nunca cogitou a Agência de obrigar os prestadores de  serviços de serviços de Televisão por Assinatura a doar ou a ceder graciosamente seus equipamentos para os assinantes fruírem a programação na forma prevista 29 e 30 do Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura, aprovado pela Resolução nº 488, da Anatel, de 3/12/2007, mesmo na redação dada pela da Resolução nº 528, de 17 de abril de 2009.

25)            Isto assim o é, porque os artigos 29 e 30 do citado Regulamento referem apenas a serviços, e não, a equipamentos, que são mercadorias. Relevante destacar do texto:

"Art. 29. A programação do Ponto-Principal [...] deve ser disponibilizada, sem cobrança adicional, para Pontos-Extras e para Pontos-de-Extensão [...]

"Art.30. [...]a Prestadora pode cobrar apenas os seguintes serviços [...]

[...]§ 2o A cobrança dos serviços mencionados neste artigo deve ocorrer por evento, sendo que os seus valores não podem ser superiores àqueles cobrados pelos mesmos serviços referentes ao Ponto-Principal.

(sem grifos no original)

26)            Diante de tais exposições, resta claro que as prestadoras de serviços de televisão por assinatura sempre puderam cobrar pelo uso dos decodificadores de sua propriedade cedidos aos assinantes para fruição nos pontos-extra, porque não é razoável e/ou proporcional que tenha que efetuar desembolsos para custear os equipamentos decodificadores dos pontos-extra a serem usados pelos assinantes para usufruir da gratuidade (que é apenas da programação) estabelecida pela ANATEL.

27)            Assim, as cobranças realizadas, independentemente de que nome se dê, são adequadas e compatíveis, não podendo ser qualificadas de abusivas ou de vantagem exagerada, porque necessárias a atividade econômica.

28)            A vedação literal a cobranças mensais (a partir da Resolução nº 528/2009) se refere apenas a programação e a serviços de instalação e manutenção, conforme esclarecido em interpretação autêntica pela Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL.

29)            Logo, não há motivo impeça tais cobranças.

30)            Quanto a Resolução ANATEL nº 488/07 em si, seja na redação original, seja na redação dada pela a Resolução n.º 528/09, se, dela decorrer, que não é possível a cobrança pelo uso dos decodificadores para o ponto-extra, a Agência terá extrapolado seu poder regulamentar, criando obrigação não prevista em lei (artigo 5º, II da Constituição Federal), invadindo competência privativa do pode legislativo e violando o princípio da repartição dos poderes (art. 2º da CF).